Il 29 ottobre scorso è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale la legge 19 ottobre 2015, n. 173 recante «Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare», che entrerà in vigore il 13 novembre 2015. La riforma ha apportato nuove regole per cercare di risolvere problemi all’istituto, in un contesto sociale sempre più complesso. Ecco i pregi e i difetti di questa riforma molto pragmatica.
1. La legge intende offrire gli strumenti per risolvere un problema, noto da tempo, presentatosi nell’applicazione delle norme in materia di affidamento dei minori.
L’istituto dell’affidamento è stato introdotto nel nostro ordinamento con lo scopo di accogliere un bambino «temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo» in un’altra famiglia o in una comunità di tipo familiare, dove egli possa trovare cura e affetto, nell’attesa di rientrare nella famiglia d’origine, che nel frattempo, con i necessari supporti, abbia superato le sue difficoltà. L’affidamento ha dunque l’obiettivo di permettere al minore di essere reintegrato nella propria famiglia, e la sua differenza dall’istituto dell’adozione non potrebbe essere più chiara, essendo quest’ultimo volto a dare una nuova famiglia, in maniera irreversibile, ad un bambino in stato di abbandono.
La disciplina dei due istituti, contenuta nella legge 184/1983, ha rispecchiato, fino ad ora, questa netta – e necessaria – distinzione, poiché se l’affidamento potesse inteso come una via per giungere all’adozione tradirebbe il suo scopo, creando aspettative che andrebbero deluse, con effetti deleteri per tutti i soggetti coinvolti, e in particolare per il minore.
Tuttavia, la realtà del disagio familiare è, nella nostra società, sempre più complessa, e deve essere affrontata, anche ripensando gli strumenti destinati a fronteggiarla.
Con riguardo all’affidamento, in particolare, sempre più frequentemente esso si prolunga nel tempo, ben oltre i ventiquattro mesi, più l’eventuale proroga, previsti dalla legge 184/1983, in attesa che la situazione iniziale della famiglia di origine evolva in modo positivo, obiettivo del quale spesso, a distanza di anni, si deve constatare il fallimento. Nella Relazione al disegno di legge, la sen. Filippin riportava i dati del Rapporto finale 2011 dell’Istituto degli Innocenti, secondo il quale, a quella data, quasi il 60% degli affidamenti avevano superato la soglia dei due anni, mentre in un numero elevato di casi la situazione critica che aveva giustificato l’allontanamento dalla famiglia di origine si era risolta negativamente e il minore era stato dichiarato adottabile. A questo punto, secondo lo schema della legge 183/1984, il bambino dovrebbe essere “spostato” sul binario dell’adozione, e alla fine del percorso troverebbe ad attenderlo una terza famiglia. E’ del tutto evidente che durante un affidamento prolungato il bambino cresce e crea legami di affetto e fiducia con la famiglia che lo ha accolto, e una nuova separazione potrebbe creare traumi dall’esito imprevedibile. E’ noto che alcuni giudici minorili avevano affrontato il problema ammettendo la “trasformazione” dell’affidamento in adozione in casi particolari, utilizzando le possibilità interpretative offerte dall’art. 44, legge 184/1983. Questa prassi, peraltro, era stata considerata inopportuna da altri tribunali, generando così una situazione di incertezza, se non di conflitto, nell’applicazione delle norme in materia di adozione.
La legge 173/2015 intende risolvere i problemi evidenziati, riconoscendo che la complessità delle concrete situazioni familiari non permette di effettuare sicure prognosi riguardo alla loro evoluzione, e che pertanto un affidamento temporaneo può di fatto protrarsi ben oltre i termini di legge, e sfociare non nel reintegro del minore nella sua famiglia di origine ma nell’inizio del percorso adottivo. Per evitare, tuttavia, che il legame affettivo tra il bambino e gli affidatari debba essere spezzato, la nuova legge introduce nel tessuto della legge 184/1983 alcune norme (o ne modifica altre) che danno attuazione al principio della continuità dei rapporti consolidatisi durante il periodo dell’affidamento, quando ciò corrisponde all’interesse del minore.
Il nuovo comma 5-bis dell’art. 4, l. 184/1983 dispone che se «durante un prolungato periodo di affidamento» il minore è dichiarato adottabile, e la famiglia affidataria, avendo i requisiti richiesti dall’articolo 6, chiede di adottarlo, il tribunale «tiene conto dei legami affettivi significativi e del rapporto stabile e duraturo consolidatosi tra il minore e la famiglia affidataria»; mentre il nuovo comma 5-ter dell’art. 4, l. 184/1983 prevede che «è comunque tutelata la continuità delle positive relazioni socio-affettive consolidatesi durante l’affidamento» anche quando il minore faccia ritorno nella famiglia di origine o sia adottato da altra famiglia.
L’art. 5, comma 1, l. 184/1983 viene modificato nella parte finale, in quanto si stabilisce che «L’affidatario o l’eventuale famiglia collocataria devono essere convocati a pena di nullità nei procedimenti» riguardanti la sorte del minore, rafforzando, con la previsione della nullità, la posizione di coloro che si prendono cura del bambino.
Nell’art. 25, l. 184/1983 viene introdotto il comma 1-bis, che estende le regole del procedimento adottivo anche all’ipotesi del prolungato periodo di affidamento.
Infine, l’art. 44, comma 1, l. 184/1983 viene modificato in modo tale da prevedere che l’adozione in casi particolari del minore orfano di padre e di madre possa essere chiesta da chi abbia con esso un rapporto stabile e duraturo «anche maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento».
2. Dalle nuove regole risulta con chiarezza che la famiglia affidataria, che chiede di adottare il bambino dopo un prolungato periodo di affidamento, deve avere i requisiti richiesti per l’adozione, e dunque, in particolare, gli affidatari devono essere coniugati e non separati. Tuttavia, la disciplina dell’affidamento prevede che il bambino possa essere affidato anche ad una coppia di conviventi o a una persona singola, ossia a soggetti che non hanno i requisiti per poter adottare, nei confronti dei quali, pertanto, non potrà valere il principio della tutela della continuità affettiva. Questa discrasia è stata oggetto di discussione durante l’iter parlamentare della legge, ma si è convenuto che sanarla avrebbe comportato la necessità di mettere mano alla disciplina generale dell’adozione, e determinato il rinvio sine die dell’approvazione di un provvedimento da tempo richiesto e realmente urgente; e si è aggiunto che la legge avrebbe comunque risposto alla maggior parte dei casi per i quali era stata pensata.
Questa impostazione pragmatica del legislatore può apparire non soddisfacente, ma sicuramente permette di superare l’ostacolo costituito dal problema dell’ammissibilità dell’adozione da parte dei single, intorno al quale le posizioni politiche sono ancora molto distanti.
E’ probabile che al pragmatismo del legislatore corrisponderà quello dei giudici minorili, alcuni dei quali da tempo, in presenza di affidamenti cosiddetti “a rischio”, orientavano la scelta dell’affidatario verso famiglie aventi i requisiti per una eventuale adozione.
In ogni caso, come si è visto, è stata codificata la possibilità di ricorrere all’adozione in casi particolari, ammessa anche nei confronti di persone singole, quando il rapporto affettivo consolidatosi durante l’affidamento riguardi un bambino orfano di padre e di madre.
Invece, nessun riferimento è dato riscontrare, né nell’iter parlamentare, né tantomeno nella legge, a quella ipotesi di adozione in casi particolari costituita dalla «constatata impossibilità di affidamento preadottivo» [art. 44, comma 1, lett. d), l. 184/1983]. In precedenza, sia in dottrina, sia in giurisprudenza si è ritenuto ricorrente il presupposto della impossibilità non solo nel caso del fallimento di ogni tentativo di affidamento preadottivo (c.d. impossibilità oggettiva), ma anche nel caso in cui il minore, legato da un rapporto affettivo con le persone che ne hanno l’affidamento, rifiuti un mutamento della sua condizione familiare (c.d. impossibilità soggettiva). Nel silenzio del legislatore, sarà necessario capire se la prassi interpretativa della lett. d) sia ancora ammissibile o meno.
Un altro tema intorno al quale, invece, il confronto parlamentare è stato serrato, è stato quello della nozione di «prolungato periodo di affidamento» e della sua rilevanza per la creazione di un rapporto affettivo consolidato con la famiglia affidataria.
Si è voluto chiarire che il prolungarsi del periodo di affidamento non comporta automaticamente che esistano legami affettivi significativi e un rapporto stabile e duraturo con la famiglia affidataria, circostanze che dovranno pertanto essere accertate dal giudice caso per caso.
La nozione, inoltre, ha il carattere dell’indeterminatezza. Ci si dovrà chiedere se l’affidamento debba necessariamente superare i ventiquattro mesi per poter valutare se si è istituito un rapporto stabile e duraturo con la famiglia affidataria, oppure se, in considerazione delle circostanze, anche una durata inferiore può avere la medesima efficacia. D’altra parte, la legge richiede che si valuti la necessità di tutelare la continuità affettiva anche quando il minore venga affidato ad un’altra famiglia dopo un periodo di affidamento.
Per altro verso, è stata da molti espressa la preoccupazione che l’accento posto sul prolungarsi del periodo di affidamento comporti un affievolirsi dell’interesse e della volontà di porre in essere interventi efficaci volti al ricupero della famiglia di origine, con il rischio, già in concreto verificatosi, che si crei un contenzioso tra famiglia d’origine e famiglia affidataria.
Dall’esame dell’iter parlamentare della legge emerge il serio impegno delle diverse forze politiche ad offrire uno strumento valido per risolvere situazioni di conflitto laceranti per un bambino, ma appare evidente, nello stesso tempo, la consapevolezza della impossibilità di stabilire regole rigide per vicende umane complicate, ciascuna con caratteri peculiari. Vengono così consegnate agli operatori del diritto norme che richiederanno un esercizio attento e puntuale dei loro poteri discrezionali.
Un’ultima osservazione sul titolo della legge, che, con una certa enfasi, proclama il «diritto alla continuità affettiva». A me sembra che il più sobrio titolo, da altri proposto, recante «Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, in materia di affidamento dei minori», sarebbe stato più appropriato. La proliferazione di diritti sempre più specifici e per situazioni particolari depotenzia, da una parte, il concetto stesso di diritto, e, dall’altra, genera l’idea che ogni interesse possa diventare pretesa.
Fonte QG
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